喻中：为卓越法律人画像

为了完整体现中国人民在党的领导下取得的辉煌成就，有必要在宪法中将科学发展观明确为国家指导思想，并将中国特色社会主义道路、中国特色社会主义理论体系和中国特色社会主义制度作为一个整体入宪。

[6]105由此出发，施密特区分了制宪权和修宪权，前者为产生宪法的权力，后者为根据宪法产生的权力。这种排他性的效果是将政治变成了战争，政治的军事化成为决断政治的常态。

[4]93 （二）施密特 施密特对恶性循环的问题也有着清醒的认识，比如他说，一项规范不能自己使自己具有正当性——其有效性来源于规范颁布者的存在意志。  内容提要: 西耶斯提出制宪权理论是为了打破宪法创制的反而创制宪法的恶性循环，但是西耶斯的理论解决不了制宪权自身的正当性问题。第二，在实然层面，由人民委托的特别代表来行使制宪权。那么，哈特所说的视为权威的惯习何在呢？美国总统林肯曾有这样一段演讲：除了我们祖先血缘上的后代，在我们中间可能有一半人并非这些人的后代，他们来自欧洲——德国、爱尔兰、法国和斯堪的那维亚，他们来到这里、定居在这里，他们发现在所有事情上都和我们平等。如果是抵抗权来吸收，也不合适。

但是卢梭认为，同意的有效性只存在于既定的体制内，它无法成为变造体制与创立新宪政的原动力。革命（revolution）一词本来是天文学术语，来自于拉丁语revolutionibus，是指有规律的天体旋转运动，表达了一种循环往复的周期运动，言外之意就是绕回预先规定的秩序之中。最后，Kay总结了制宪权威的重要性。

但是当他们透视那代已远的独立宣言，他们发现那些作古的人说‘我们坚持这些真理是证自明的，即所有人生而平等，他们因此感觉到在那个代所教导的那股道德情操显示他们自己与这些人的关系，这些人正是所有道德原则创立之父，他们有权主张他们自己与这些撰写宣言者血脉相连、肉体连身，而且的确他们就是。[31]191从人民主权转化到国民主权，一方面解决了杰弗逊所说的活着的人为什么要遵守死去的人制定的宪法的难题，另一方面也使宪法至上在逻辑上得以自洽。她说，那些聚集一起建立一个新政府的人们，他们本身就是违宪的。也许正如Antonio Negri所说，从来没有哪个法律理论像制宪权一样，陷入肯定与否定、绝对与有限并存的逻辑游戏中。

对敌人的设想解释了法国大革命为什么经历了如此高度的暴力和恐怖。所以，在文章最后，他不得不发出如此的哀叹：把人民的制宪权威视为一种想象的能力更合理。

他说，将宪法的制定者描述为制宪权力并不能帮助我们认识那些投入制宪活动并且具备明确宪法内容以及使它长存的能力的人们身上的特性，即他们是否具备制宪的权威。那么，抽象的人民是否享有制宪的真实能力呢？其次，从他文中对多个国家制宪过程的介绍可知，人民并非实际的制宪者，他称之为人民的替代（alternative of the people）。这可以说是法治的一种作茧自缚效应吧。在这里，规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须、也不能被赋予正当性。

国民主权论认为，所有现存的个人，无论是君主还是选民或议会，都不是主权者，只有抽象的、不可分的国民才是主权者。换言之，在西耶斯的理论体系中，人民意志的对象必须是，也仅能为宪法。这种同意的操作是可以成为政治体制正当性的来源。阿伦特对施密特的决断论和革命论都进行了批评，她尖锐地指出，决断不是与过去的完全断裂，革命也不是凭空创造。

宪法由人民制定就提供了被统治者的必要的同意。[19]177拉兹将权威定义为一种排他性的理由：即每个理智健全的理性人在行动时都会将某种理由作为其行动的基础，以便在面对责难时将其作为证明自身行动正当化的条件。

这其中的原因，学者Renato Cristi认为，是因为施密特前后的认识发生了变化。她说，开端本身带有一种完全的随意性，这扎根于开端的性质之中。

[33]诚如学者Preuss所说，制宪权既是宪法的创造者，同时也是永远的威胁。[36]163-164这与旨在开创新宪法的制宪权存有根本的差异。[6]93 （三）如何打破恶性循环？ 施密特之后，对现代制宪权理论有所发展的是著名的政治哲学家阿伦特。第二，在实然层面，由人民委托的特别代表来行使制宪权。那么，哈特所说的视为权威的惯习何在呢？美国总统林肯曾有这样一段演讲：除了我们祖先血缘上的后代，在我们中间可能有一半人并非这些人的后代，他们来自欧洲——德国、爱尔兰、法国和斯堪的那维亚，他们来到这里、定居在这里，他们发现在所有事情上都和我们平等。Kay认为，人民享有制宪权威的理由在于自治，即没有人应当在没有经过他或她同意的情况下服从其他人的意志。

[7]180但是，这一旦变成实践，人们就会发现，原来根本不是人民，也不是公意，而正是大革命进程本身成为了一切法律的源泉。因此，阿伦特认为，决断论过分强调政治秩序创建活动所蕴含的不连续性。

这里的人民是一种可以客观确认的真实存在，是一群在特定时间、空间下生活的人。元老院主要是基于一种父亲的、传统的权威，而最高法院赢得人们尊重却主要是它的公正，即法官的权威。

后者就是制宪权威的问题。制宪权是权威，而非权力，只有如此才能避免利用制宪权来打破宪法的稳定，从而维护宪法的至上地位。

决断   正如Christopher F.Zurn所说，现代宪法的正当性面临两个悖论：一个是概念上的，即一个正当的宪法只能通过民主的认可被接受，然而，民主的认可需要用先于宪法的程序来形成，而这些先于宪法的程序本身也需要民主的认可，如此将陷入一个无限后退。[7]75-76由此就解释了施密特为什么将政治决断定义为分清敌友。[4]93 （二）施密特 施密特对恶性循环的问题也有着清醒的认识，比如他说，一项规范不能自己使自己具有正当性——其有效性来源于规范颁布者的存在意志。在罗马政治体制中，人民拥有权力，而元老院具有权威。

这里的国民是一个超越时间、空间的抽象整体，它包括特定地域内的过去、现在和未来的所有人民。所以，就笔者看来，只有祛除制宪权的权力属性，而将其转变为一种权威，才能实现宪法的正当创建。

[7]205这种做法的后果就是，伴随着新的 开端，西方人原始神话中的罪行在欧洲的政治场景中重现，似乎弑亲又一次成为兄弟关系的根源。经由他们共同的遗产以及与那些为宪法而牺牲者的血脉相连，美国人民相互成为兄弟姊妹，就好像基督徒经由基督的血液连结在一起。

此种社会惯习的践行，就是承认规则的存在条件。卢梭在社会契约论里用意志取代了同意，同意是指一种理性的审议与协商，而达成对某种特殊议题的共同意见。

因为施密特也认为，人民直接作出政治决断的进一步实施和表达需要一个组织、一套程序。事到如今，与人们由来已久的梦想以及他们后来的概念背道而驰，暴力绝不会产生什么新东西，也不会带来稳定，相反将开端以及开端者都淹没在一场革命洪流之中，仅此而已。对西耶斯理论的另一个批评在于，西耶斯认为，人民在宪法之上，不受宪法的拘束，[3]60这等于承认人民有不断革命的权利。[6]93-101所以，施密特理论的命门就在于其决断论的立场。

如果他们透过这段历史向前看，追溯他们与那段日子的联系，他们会发现他们什么都没有。同时，决断是与规范相对立的：决断是一种事实状态，这种决断之所以有效，是因为与宪法相应的政治统一体存在着，而且制宪权主体能够决定这种存在的类型和形式。

所以，当西耶斯用制宪权来克服宪法创制的反而创制宪法的恶性循环时，制宪权理论却不自觉地陷入了恶性循环之中，即人们会不断追问，制宪权从何而来？后来施密特提出的制宪权的决断论，反映了他对于这一问题的解答。与施密特赞颂法国大革命不同，阿伦特认为美国革命更值得称道。

  二、制宪权：权力还是权威？ （一）权力与权威之区别 区分权力与权威，是阿伦特的重要贡献之一。[6]86由此，施密特将制宪权定义为：制宪权是一种政治意志，凭籍其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断。